Znacząca większość zawieranych kontraktów charakteryzuje się rozciągnięciem ich realizacji w czasie, a tym samym pomiędzy momentem przygotowania ofert, a faktycznym momentem rozpoczęcia oraz realizacji umów upływa zazwyczaj znaczny okres. Powoduje to zwiększenie prawdopodobieństwa zaistnienia pewnych zdarzeń, które bezpośrednio lub pośrednio powodują nieadekwatność w zakresie wzajemnych świadczeń stron. W okresie ostatnich kilku lat problem ten stał się bardziej zauważalny z uwagi ogólną sytuację na rynku gospodarczym związaną z pandemią, wojną w Ukrainie, przerwaniu łańcuchów dostaw, braku zasobów ludzkich czy też galopującą inflacją. Okoliczności te wpływają na zachwianie stosunków umownych pomiędzy stronami, co rodzi pytanie o dalsze trwanie umowy, zmianę jej postanowień czy wreszcie jej rozwiązanie. Odpowiedź na nurtujące strony pytania wiążą się także z zakresem odpowiedzialności osób wchodzących w skład zarządów, które z racji pełnionych funkcji, ponoszą odpowiedzialność za efekty wynikające z realizowanych kontraktów a finalnie – wynik finansowy spółki. Poniżej zostaną omówione najważniejsze kwestie dotyczące poruszonych powyżej zagadnień i związanych z nimi możliwościami waloryzacji kontraktów.
Na gruncie kontraktów zawieranych w trybie przewidzianym w ustawie Prawo zamówień publicznych [dalej „PZP”] ustawodawca przewidział rozwiązania, które mają zapobiegać sytuacji nieadekwatności świadczeń w ramach ustalonych warunków umownych.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 PZP:
„Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”.
Ustawodawca dostrzegając narastające problemy dotyczące realizacji umów wprowadził ustawowy obowiązek zawierania klauzul waloryzacyjnych w umowach. Obowiązek ten obejmuje umowy zawierane na okres dłuży niż 6 miesięcy. Strony umów spełniających przesłanki z art. 439 ust. 1 PZP muszą zatem zawierać klauzule waloryzacyjne. Dodać należy, że przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że jego zastosowanie nie może być wolą stron wyłączone lub ograniczone. Przywołana regulacja w aktualnym kształcie obowiązuje od dnia 10 listopada 2022 r.
Przepisy PZP określają także obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych. W myśl art. 439 ust. 2 PZP:
„W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.”.
Ustawodawca chcąc ułatwić stronom realizację długotrwałych stosunków umownych wprowadził obowiązkowe elementy, które powinny być określone w ramach klauzul waloryzacyjnych. W zamierzeniach ustawodawcy zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę waloryzacyjną ma jednak pozostawioną pewna swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia.
Podkreślenia wymaga, że zmiana ceny materiałów lub kosztów, o której mowa w art. 439 ust. 1 PZP dotyczy zarówno wzrostu odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenia, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
Ustawodawca przewidział także rozwiązania ułatwiające stronom dokonanie zmian umowy bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do treści art. 455 ust. 1 pkt 4) PZP:
„Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy”.
Przepis ten wszedł w życie w dniu 10 listopada 2022 r. i stanowi implementację art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/25/UE. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do takich, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem dostępnych zamawiającemu środków, charakteru oraz cech konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie, a także konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywaną wartością. Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia mogą być uznane m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne, jak np.: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, czy też istotny wzrost cen materiałów. Okoliczności te muszą mieć jednak charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Jak wskazuje również Urząd Zamówień Publicznych także konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, także można zakwalifikować jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności[1].
Dodać należy, że zmiana umowy w trybie art. 455 § 1 ust. 4) PZP jest możliwa wyłącznie w ramach dojścia do porozumienia obu stron kontraktu i, jako dwustronna czynność prawna, dochodzi do skutku przez złożenie zgodnych oświadczeń woli obu. Zmiana umowy w tym trybie nie może być dokonywana automatycznie, zaś w przypadku braku porozumienia stron pozostaje wystąpienie na drogę postępowania sądowego.
Strony kontraktów zawieranych w trybie PZP dysponują zatem umowną, jak i ustawową podstawą do domagania się zmiany treści stosunku umownego, który z przyczyn niezależnych od stron stał się nieadekwatny w stosunku do ich wzajemnych świadczeń.
2. Waloryzacja kontraktów na gruncie prawa cywilnego.
Prawo cywilne wytworzyło instrumenty, które w trakcie trwania danego stosunku umownego mogą likwidować ewentualną nieadekwatność świadczeń spełnianych przez strony. Jednym z nich jest klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków (tzw. clausula rebus sic stantibus), przewidziana w art. 3571 Kodeks cywilny [dalej: „K.c.”].
Zgodnie z treścią art. 3571 K.c.:
„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”.
Instytucja dotycząca wskazanej klauzuli pozwala na sądowe skorygowanie nieadekwatnych warunków umowy. Instytucja ta pozwala wiążąco rozstrzygać o treści danej umowy. W przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków można dochodzić dostosowania umowy do nowych, zmienionych warunków, a gdyby to nie było możliwe – rozwiązania umowy. Ingerencja w treść wiążącego strony stosunku umownego dopuszczalna jest po łącznym spełnieniu objętych art. 3571 K.c. następujących przesłanek:
Jak wynika z orzecznictwa zmiana stosunków, której dotyczy art. 3571 K.c., jest najbardziej dyskusyjną z przesłanek i co za tym idzie najtrudniejszą do wykazania. Zmiana taka powinna mieć charakter nadzwyczajny. Jak wskazuje się w orzecznictwie obejmuje ona zdarzenia ekstraordynaryjne, wyjątkowe, rzadkie, normalnie niespotykane, o charakterze powszechnym, niezależne od woli stron i wykraczające poza typowe ryzyko gospodarcze[2]. Należy mieć na uwadze, że w ramach każdego stosunku prawnego strony muszą kalkulować pewien stopień niebezpieczeństwa zmiany okoliczności wykonywania zobowiązania. Owa zmiana okoliczności musi zatem nosić cechę nadzwyczajności, gdyż nawet zmiana wykraczająca poza zakres zwykłego ryzyka finalnie może nie zostać zakwalifikowana jako zmiana nadzwyczajna.
Wśród przyczyn wpływających na zakwalifikowanie zmiany okoliczności jako zmianę nadzwyczajną najczęściej zalicza się:
Wyżej wymienione okoliczności nie stanowią oczywiście katalogu zamkniętego i nie sposób ich ujednolicić oraz jednoocznie wskazać, że określone zdarzenie nosi cechy nadzwyczajnej zmiany okoliczności. Celem przykładu wskazać należy, że jak wskazano w orzecznictwie, samo zdarzenie, jakim jest ogłoszenie stanu epidemii (także w konsekwencji zmian legislacyjnych), jest nadzwyczajne, lecz nie oznacza per se, że taki stan skutkuje zmianą stosunków w rozumieniu art. 3571. Dla oceny możliwości zastosowania omawianej normy prawnej istotny jest nie tylko sam charakter zdarzenia, lecz również charakter jego faktycznych skutków w kontekście ustawowego pojęcia nadzwyczajnej zmiany stosunków.[3] Z powyższego wynika, że kwalifikacja danego zdarzenia jako nadzwyczajnej zmiany okoliczności zawsze jest oceniana z punktu widzenia konkretnego stanu faktycznego oraz jego wpływu na wykonanie stosunku umownego.
Podsumowując zaznaczyć należy, że w ramach omawianej regulacji strony mogą dokonać waloryzacji kontraktu, jednakże wymaga to porozumienia i współpracy z ich strony, zaś interesy obu stron są w tym zakresie odmienne. W przypadku braku porozumienia między stronami możliwa jest ingerencja ze strony sądu, przy czym z uwagi na wyjątkowy charakter omawianej instytucji wynik postępowania zawsze jest niepewny i uzależniony od konkretnego stanu faktycznego.
3. Umowna waloryzacja kontraktów.
W punkcie 1. powyżej przedstawione zostały mechanizmy obligatoryjnej waloryzacji kontraktów zawieranych w oparciu o przepisy PZP. Zwrócić należy uwagę, że przepisy K.c. nie przewidują obowiązkowego wprowadzania klauzul waloryzacyjnych do umów zawieranych na podstawie przepisów K.c. Możliwość wprowadzenia tego rodzaju rozwiązań jest jednak jak najbardziej możliwa w ramach zasady swobody umów, wynikającej z art. 3531 K.c., przy czym jest to uzależnione od woli obu stron.
Umowna waloryzacja wynagrodzenia stanowi narzędzie dostosowania treści stosunku prawnego łączącego strony do warunków rynkowych, w których umowa jest realizowana. Umowna waloryzacja ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej, określonej przez strony w umowie w chwili jej zawierania, w przypadku jej naruszenia przez określone zdarzenia, zaistniałe w trakcie wykonywania umowy. Prawidłowo sformułowane i adekwatne do danego stanu faktycznego klauzule waloryzacyjne sprzyjają prawidłowej i efektywnej realizacji zawartej umowy. Nie ma przy tym żadnych przeciwwskazań, aby w przypadku umów realizowanych na gruncie K.c. kształtować stosunek prawny w oparciu o zbliżone rozwiązania przewidziane w PZP.
W obecnych realiach związanych z sytuacją na rynku gospodarczym związaną z pandemią, wojną w Ukrainie, przerwaniu łańcuchów dostaw, braku zasobów ludzkich czy też galopującą inflacją, prawidłowe ukształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla stron każdego kontraktu. Wprowadzenie umownej waloryzacji wynagrodzenia pozwala na uniknięcie wielu potencjalnych problemów i sporów, jakie mogą pojawić się w trakcie realizacji kontraktu, stąd też jest to rozwiązanie ze wszech miar rekomendowane i pożądane.
4. Kwestia odpowiedzialności za realizację kontraktów.
Na kanwie powyższych rozważań warto zwrócić także uwagę na kwestie związane z odpowiedzialnością członków organów spółek kapitałowych. Zarząd każdej spółki kapitałowej jest rozliczany z efektów swoich działań. Ocena współpracy z danym kontrahentem oraz tego co spółka osiągnie z takiej współpracy jest istotna z punktu widzenia rentowności kontraktu. To zaś między innymi rzutuje na ocenę działalności zarządu oraz wykonywania obowiązków w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego.
Nowelizacja przepisów ustawy Kodeks spółek handlowych [dalej: „K.s.h.”], która weszła w życie w dniu 13 października 2022 r. wprowadziła do polskiego porządku prawnego tzw. zasadę biznesowej oceny sytuacji (business judgment rule). Zasada ta w swoich założeniach ma stanowić gwarancję bezpieczeństwa dla członków organów i zapewnić brak odpowiedzialności wobec spółki.
Zgodnie z art. 293 § 3 K.s.h.:
„Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.”.
Tożsame rozwiązania przewidziano w art. 483 § 3 K.s.h. w odniesieniu do spółki akcyjnej.
Mocą przywołanej regulacji sprecyzowane zostały okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu oceny dotyczącej naruszenia przez nich obowiązku dołożenia należytej staranności. Stwarza to osobom objętym omawianą regulacją tzw. bezpieczną przystań (ang. safe harbour). Ich odpowiedzialność za szkody poniesione przez spółkę na skutek nietrafionych decyzji biznesowych jest bowiem wyłączona, jeżeli przy ich podejmowaniu postępowali lojalnie wobec spółki oraz działali w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Na działanie w ramach tych granic wskazuje w szczególności oparcie się przez członka organu na informacjach, analizach i opiniach, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Przy czym ciężar dowodu w zakresie wykazania powyższych okoliczności spoczywa na pozwanym członku organu (art. 6 K.c.).[4]
Członkowie organów spółek kapitałowych, dostrzegając możliwość poniesienia straty w ramach realizacji kontraktu, podejmując decyzję odnośnie jego dalszej realizacji powinni każdorazowo wziąć pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych oraz prawnych. W danym stanie faktycznym odmiennie mogą bowiem kształtować się skutki poszczególnych działań i ich wpływu na ewentualną odpowiedzialność członków organów wobec spółki. Członkowie organów chcąc zminimalizować ryzyko związane z podjęciem określonych decyzji powinni zatem rozpatrywać dane zagadnienie w sposób globalny z punktu widzenia interesów spółki, którą reprezentują. Przed podjęciem strategicznych decyzji członkowie organów powinni przeprowadzić kompleksową analizę ryzyk oraz analizę w zakresie zysków i strat związanych z konsekwencjami podjęcia konkretnych decyzji, z uwzględnieniem aspektów prawnych oraz ekonomicznych. Tego rodzaju działania mogą bowiem uchronić ich od ewentualnej odpowiedzialności wobec spółki, w przypadku negatywnych konsekwencji wynikających z podjętej decyzji.
W kontekście powyższych rozważań celem zabezpieczenia rentowności kontraktu na cały okres jego obowiązywania istotne jest wprowadzanie mechanizmów waloryzacji kontraktów, zwłaszcza w tak niepewnych czasach w jakich obecnie funkcjonujemy. Wprowadzenie odpowiednich mechanizmów do kontraktu pozwala uchronić jego rentowność przy zmieniających się realiach, co jednocześnie pozwala zabezpieczyć interesy członków zarządu przy dokonywaniu oceny ich zachowania w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego. Stąd też warto bliżej przyjrzeć się zarówno ustawowym, jak i umownym mechanizmom waloryzacyjnym.
Adwokat
Krzysztof Kwapiński
[1] por. Opinia UZP z dn. 24.03.2022 r. pt. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”.
[2] Por. wyrok SN z 8.03.2018 r., II CSK 303/17, LEX nr 2508552; wyrok SN z 19.11.2014 r., II CSK 191/14, LEX nr 1628911.
[3] por. wyrok SA w Warszawie z 25.05.2022 r., VII AGa 1100/21.
[4] Por. Komentarz Dumkiewicz Małgorzata, Kidyba Andrzej, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych.